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一、因股权转让入狱

A是房地产开发商B公司的仅有股东及法定代表人。B公司从政府手里受让获得了一块国有建造用地,拟用于房地产开发,前期仅向政府付出了部分的土地运用权出让金,但没有获得国有土地运用权证。B公司拿到该土地后,由于多种原因,并没有依法依约进行出资和开发。为使B公司走出此种窘境,所以股东A就以股权转让的方法,与家财万贯的C签定了股权转让协议,将自己在B公司里享有的100%股权悉数转让给C,使C以新股东的身份持续出资、开发B公司名下的土地。由于商业买卖具有趋利性,在上述股权买卖中,A天然从C那里获得了较高的股权转让对价,该买卖对价必定包含B公司获得的上述土地的本钱和收益。

股权转让协议签定后,A从C处获得了悉数股权转让款,B公司也获得了土地运用权证。A想着B公司总算脱节无钱开发土地的窘境,自己也赚得满钵而归,真是一箭双雕,乐哉乐哉。未料天有不测风云,A上述转让股权的行为却被当地法院确定冒犯了不合法转让、倒卖土地运用权罪。A因而身陷囹圄,但其百思不得其解:自己与C签定的股权转让协议合法有用,且两边都是依照该协议实行的,自己何罪之有?遂狂呼冤啊!

二、A究竟冤仍是不冤?

A究竟冤与不冤,需求咱们厘清以下3个重要的法令问题后,答案自见分晓。

榜首,A与C签定的股权转让协议是否合法有用。

该协议的法令效能是确定A是否违法的前提条件。由于依照法理推论,假如该协议被确定合法有用,且A和C都是依照该协议来实行各自的权利义务,那么他们的签约行为和履约行为不可能一起发生既合法又违法的行为,天然不该被追查刑事责任。反之,假如该协议被确定违法无效,那么A和C实行该协议的行为天然损失合法性根底,且假如他们的履约行为一起冒犯了刑法的相关罪名,则依法应被科罪量刑。

那么,A与C签定的股权转让协议是否合法有用?关于这个争议性很大的法令问题,司法界有两类敌对观念。一类观念以为:在相似的案子中,该类股权转让协议名为开发商的股东在进行股权转让,实为变相不合法转让、倒卖所出资公司的土地运用权,即以合法方法掩盖不合法意图。因而该类协议依法应确定违法无效。另一类观念则以为:公司股权转让与作为公司财物的土地运用权转让为两个独立的法令关系,现行法令并无效能性强制性规则制止以转让房地产项目公司股权方法完结土地运用权或房地产项目转让的意图。因而该类协议依法应确定合法有用。笔者十分拥护上述第二类观念,理由同上,在此不赘述。那么,第二类观念是谁做出的呢?那就是我国的最高审判机关——最高人民法院。其先后在(2013)民一终字第138号案和(2016)最高法民终222号案中相继对上述争议问题盖棺事定。自此,停息了当地诸侯的争议。

第二,关于A的股权转让行为是否冒犯了不合法转让、倒卖土地运用权罪的问题。

其一,根据我国《刑法》第二百二十八条的规则,假如行为人以牟利为意图,违背土地管理法规,不合法转让、倒卖土地运用权,情节严重或特别严重的,应被判定犯不合法转让、倒卖土地运用权罪。上述规则中所称的违背土地管理法规,在本案中首要指违背我国《城市房地产管理法》第三十九条的规则:“以出让方法获得土地运用权的,转让房地产时,应当契合下列条件:(一)依照出让合同约好现已付出悉数土地运用权出让金,并获得土地运用权证书;(二)依照出让合同约好进行出资开发,归于房子建造工程的,完结开发出资总额的百分之二十五以上,归于成片开发土地的,构成工业用地或许其他建造用地条件。转让房地产时房子现已建成的,还应当持有房子所有权证书。”根据上述法令规则可知:(1)在违法主体方面,不合法转让、倒卖土地运用权罪的违法主体应该是土地运用权人或其实践操控人。(2)在客观要件方面,该罪的违法主体应该存在违背《城市房地产管理法》第三十九条规则的行为,倒卖土地运用权的行为,以及牟利的行为,且违法情节严重或特别严重。(3)在片面要件方面,违法主体片面上以牟利为意图。(4)在违法标的方面,本罪倒卖的标的或目标有必要是“土地运用权”,而非公司的“股权”,这一点特别需求留意,切勿混杂。

其二,A在本案中是否冒犯不合法转让、倒卖土地运用权罪?

(1)在违法主体方面,确定B公司是本案的土地运用权人,A是B公司的实践操控人,没有问题。由于A是B公司的仅有股东,天然获得对B公司的实践操控权。因而,假如A的行为确实契合不合法转让、倒卖土地运用权罪的悉数构成要件,那么确定A为本罪的违法主体,有法可依。

(2)在客观要件方面,究竟是B公司、仍是A存在违背《城市房地产管理法》第三十九条规则的行为?笔者以为应该确定B公司存在上述违法行为,由于其才是本案合法的土地运用权人。究竟是B公司、仍是A存在倒卖土地运用权的行为?笔者以为两者都没有施行该行为。由于A在本案中与C签定并实行的是股权转让协议,而非土地运用权转让协议;B公司更没有参加A与C的股权买卖。至于A在本案中是否存在牟利行为?笔者以为当然存在,但该利益是根据股权转让获得的对价款,而非转让B公司土地运用权的牟利款。由此可见,A在本案中的行为并不契合不合法转让、倒卖土地运用权罪的上述客观要件。

(3)在片面要件方面,A是否具有不合法转让、倒卖土地运用权罪的牟利意图?笔者以为从A与C签定的股权转让协议的合法性来确定,A不具有本罪的片面要件。正如上文所述,最高人民法院屡次的收效判定现已重复承认:相似于本案的股权转让协议是合法有用的。那么,A在本案中牟取的是根据合法的股权转让的合法利益,而非本罪制止的不合法牟取的土地运用权收益。由此可见,A的行为也不能依法直接推定其具有本罪的片面要件。

(4)在违法标的方面,A在本案中倒卖的标的是B公司的“土地运用权”、仍是其“股权”?很显然,A转让的标的是后者。由此可见,A在本案中的行为也不契合本罪的违法标的要件。

第三,关于当时的司法判定的合法性和合理性问题。

当时,仍然有不少当地法院在审理相似本案的案子时,虽然在判定书中没有直接确定相似于A与C的股权转让协议违法无效(首要由于已有最高人民法院的盖棺事定),可是仍然确定开发商的股东是以股权转让的合法方法行使不合法转让开发商的土地运用权的不合法意图,仍然冒犯不合法转让、倒卖土地运用权罪。笔者以为,这些判定在合法性和合理性方面均难以无懈可击。

从合法性来看,上述判定将案子中的“股权”与“土地运用权”相提并论,在法理上不只与最高人民法院确定的相似股权转让协议合法有用相悖,并且也没有清晰的法令根据支撑,显着违背了罪刑法定的惩罚准则。

从合理性来看,A与C的股权转让行为对B公司持续实行其与当地政府签定的国有土地出让协议,是否发生了晦气的法令结果?笔者以为没有。由于B公司仍然要正常实行国有土地出让协议,该付出给国家的钱一分不能少,且涉案土地的运用权人仍然是B公司,仍然需求以B公司的名义开发,土地管理市场秩序仍然没有发生本质改变。仅有不同的是:B公司的股东替换成了C,原股东A由于股权转让牟利了。但这点改变就应该导致A身陷囹圄吗?

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